民 事 判 决 书

（2017）鲁14民终XXXX号

上诉人（原审原告）：德州xx餐饮有限公司,

法定代表人：郑x胜，董事长。

委托诉讼代理人：范x立，女，，汉族，系该单位职工，住德城区。

委托诉讼代理人：高x，男，，汉族，系该单位职工，住德城区。

被上诉人（原审被告）：李x，男，汉族，住德州经济开发区。

委托诉讼代理人：孙新军，山东天衢律师事务所律师。

上诉人德州xx有限公司因与被上诉人李x劳动争议纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初XXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

德州xx餐饮有限公司上诉请求:1、被上诉人因为违反劳动纪律开除判令上诉人无需支付一次性解除劳动合同的经济补偿金7498元。2、判令上诉人支付加班费3862元，支付违约金1032元没有法律依据。事实与理由：一审判决第二项、第三项、第四项认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销。1、一审判决要求上诉人向被上诉人支付工资828元以及双倍工资7498元以及解除合同的经济补偿金1032元，没有事实和法律依据。2、仲裁裁决上诉人向被上诉人支付2016年4月份的加班费，明显缺乏事实依据于法律依据。3、上诉人没有违法劳动法的地方按时给被上诉人发放工资和各种福利待遇，无需向被上诉人支付违约金1032元。

李x辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据规则适用合法。请求二审法院依法维持一审判决。一、上诉人应支付被上诉人未签订劳动合同双倍工资7498元；二、上诉人应支付被上诉人加班费3862元；三、上诉人应支付被上诉人经济补偿金1032元。综上，上诉人未依法与被上诉人签订劳动合同，每周休息日安排被上诉人加班一天没有支付加班费，也未缴纳社会保险，解除劳动关系应支付经济补偿金。

德州柳湖书院餐饮有限公司向一审法院起诉请求：一、判令原告无须向被告支付双倍工资的另一部分7498元；二、判令原告无须向被告支付加班费3862元；三、判令原告无须向被告支付经济补偿金1032元；四、由被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实:被告李x系原告德州xx餐饮有限公司职工，2015年11月18日被告到原告处从事保安工作。原、被告未签订书面劳动合同，原告没有为被告李X交纳社会保险，2016年4月15日，原告做出《关于开除保安部员工李波的通知》，通知内容:“…根据酒店规章制度规定，员工连续旷工两天累计旷工三天属自动离职，鉴于李X的种种行为，酒店决定做开除处理。安保部负责通知其4月16日前来店办理离店手续，工资、工装保证金等各种福利待遇按酒店规章制度进行结算”。原告于2015年12月10日向被告支付工资370元，于2016年1月11日支付工资1952元，于2016年2月16日支付工资2200元，于2016年3月11日支付工资2000元，于2016年4月11日支付工资2100元。2016年4月份，被告上班9天，原告未支付工资。被告每月工作26天，每周休息日加班一天，未安排倒休，未支付加班费。2016年8月2日，被告李x以要求原告支付拖欠工资3400元、未签订劳动合同双倍工资的另一部分10000元、经济补偿2000元、加班费4965.3元为由，向德州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。德州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月19日作出德劳人仲裁字[2016]第222号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，德州xx餐饮有限公司一次性支付李x工资828元；二、自本裁决书生效之日起十日内，德州xx书院餐饮有限公司一次性支付李x未签订书面劳动合同双倍工资的另一部分7498元；三、自本裁决书生效之日起十日内，德州xx餐饮有限公司一次性支付李x加班工资3862元；四、自本裁决书生效之日起十日内，德州xx有限公司一次性支付李x经济补偿1032元；五、驳回李x的其他仲裁请求。德州xx书院餐饮有限公司对该裁决不服，遂诉至一审法院，请求判决原告无须向被告支付双倍工资的另一部分7498元、加班工资3682元、经济补偿1032元。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于被告辩称德劳人仲裁字[2016]第222号仲裁裁决书系终局裁决，一审法院认为，原告的主张没有法律依据，一审法院不予采信。关于双倍工资的问题，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，原告未与被告签订书面劳动合同，应当支付被告双倍工资另一部分7498元。关于加班工资问题，一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”，原告应按被告工资百分之二百的标准支付被告休息日加班工资，被告主张加班工资3862元，予以支持。关于原告主张被告连续旷工，2016年4月15日视为被告自动离职，不应支付经济补偿金，被告辩称，被告是因原告未依法交纳社会保险，而解除劳动关系；一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位由下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”和第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，原告提交的证据被告不认可，亦不能证明其主张，一审法院不予支持，原告应当支付被告半个月工资的经济补偿1032元。原、被告对德劳人仲裁字[2016]第222号仲裁裁决书认定：自本裁决书生效之日起十日内，由德州柳湖书院餐饮有限公司一次性支付李X工资828元没有异议，一审法院予以确认。综上，原告应支付被告未签订书面劳动合同双倍工资的另一部分7498元；加班费3862元；经济补偿1032元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告德州xx书院餐饮有限公司支付被告李x工资828元，自判决生效之日起十日内一次性支付。二、原告德州xx书院餐饮有限公司支付被告李x未签订书面劳动合同双倍工资的另一部分7498元，自判决生效之日起十日内一次性支付。三、原告德州xx书院餐饮有限公司支付被告李x加班工资3862元，自判决生效之日起十日内一次性支付。四、原告德州柳湖xx餐饮有限公司支付被告李x经济补偿1032元，自判决生效之日起十日内一次性支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告德州柳xx院餐饮有限公司承担。

二审中，双方当事人没有提交新证据，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点问题：上诉人德州柳湖xx餐饮有限公司是否应向被上诉人李x支付经济补偿金7498元、加班工资3862元，违约金1032元的问题。针对焦点问题，首先，关于一审判决上诉人德州柳湖xx餐饮有限公司向被上诉人李x支付7498元的问题，一审判决的判项中上诉人德州柳xx院餐饮有限公司向被上诉人李x支付的7498元是双倍工资的一部分，而不是上诉人德州柳湖xx餐饮有限公司所主张的经济补偿金，双倍工资在性质上是惩罚性赔偿，与解除合同时用人单位向劳动者支付的经济补偿金性质完全不同。本案中，上诉人德州xx餐饮有限公司作为用人单位未与劳动者签订劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，上诉人德州柳湖xx餐饮有限公司应当向被上诉人李x支付双倍工资，一审判决上诉人德州柳湖xx餐饮有限公司向被上诉人李x支付双倍工资中的一部分7498元，符合法律规定，上诉人德州xx书院餐饮有限公司主张不应向上诉人李x支付经济补偿金7498元，系诉非所判，本院不予支持。其次，关于被上诉人李波的加班工资问题，上诉人德州柳xx院餐饮有限公司在仲裁中认可被上诉人李波每月存在加班的事实，但工资组成中没有加班费的记载，按照《山东省企业工资支付规定》第十九条“企业应当编制工资支付表，记载工资支付对象，支付时间，支付项目、加班工资，应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名事项”的规定，用人单位应当承担劳动者实际加班工作日的举证责任，而上诉人德州柳湖书院餐饮有限公司未提供被上诉人李波实际加班工作日的证明，应当承担不利后果，一审法院按照被上诉人李波主张的加班工作日，依法判决上诉人德州柳湖xx餐饮有限公司向被上诉人李x支付加班工资3862元，并无不当。第三，关于上诉人德州柳湖xx餐饮有限公司所主张的违约金问题，一审判决的判项中没有违约金，而判项的1032元是上诉人德州柳湖xx餐饮有限公司向被上诉人支付的经济补偿金，也属于诉非所判。上诉人德州柳湖xx餐饮有限公司未为被上诉人李x缴纳社会保险费，上诉人德州柳xx院餐饮有限公司应当向被上诉人李x支付经济补偿金。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人德州柳湖xx餐饮有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔书江

审判员　　殷玉昌

审判员　　杨　敏

二〇一七年六月二十三日

书记员　　陈　艳